Судебный кейс между ХК «Динамо-Москва» и IT-компанией, в котором довелось участвовать на этапе кассационного обжалования (дело № А40-144883/22), навел меня на рассуждение о поиске грани между оказанием судом содействия сторонам (направления сторон в правильное русло доказывания) и риском наступления неблагоприятных последствий у стороны в случае несовершения необходимых процессуальных действий, на которые суд не указал, как на необходимые (пассивного процессуального поведения, не вызванного причинами явной недобросовестности).

Так, в статье затрагивается вопрос реализации принципа состязательности и возможности проявления судом инициативности.

В российском процессе действует принцип состязательности, согласно которому побеждает не тот, кто прав, а тот, кто смог убедить в этом суд. 

Формально говоря, стороны несут на себе бремя доказывания — обязанность доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются.

Зачастую пассивная позиция представителя стороны процесса в суде первой инстанции, недооцененность позиции оппонента в моменте, отсутствие со стороны суда предложений по предоставлению дополнительных доказательств буквально не оставляют шансов на успех такой стороне в вышестоящих инстанциях, в случае поражения и необходимости обжалования решения.

Пассивное процессуальное поведение стороны несет за собой риск наступления неблагоприятных последствий в виде принятия судом судебного акта, противоречащего его интересам и риск невозможности занятия активной процессуальной позиции при обжаловании судебного акта. 

Должен ли суд активно помогать представителям в процессе рассмотрения дела? 

Если исходить из процессуальных норм АПК РФ — не должен, но может.

Представляется справедливым утверждение о том, что процессуальная активность суда увязывается с установлением объективной (материальной) истины (Пацация М.Ш.//Принцип процессуальной активности суда или принцип судебного руководства процессом? // Закон. 2016. № 1. С. 63 – 75). 

На практике, большинство судей, опасаясь обвинений в заинтересованности, боятся подсказывать участникам спора, что и как они должны доказать, тем самым, зачастую, помогая таким бездействием именно недобросовестной стороне процесса.

Наглядным примером может являться наш кейс о взыскании с ХК «Динамо-Москва» оплаты за создание CRM-системы и мобильного приложения.

Материалы дела удивляли своим отсутствием каких-либо доказательств реального выполнения работ, тем более в необходимом и достаточном объёме, позволяющем ХК «Динамо-Москва» использовать приложение и CRM-систему. Суд первой инстанции молниеносно признал установленным факт качественного выполнения работ – создания цифровых продуктов. Обстоятельство надлежащего создания цифровых продуктов было установлено на основании разрозненных скриншотов из переписок сторон и недатированных актов приема-передачи работ, подписанных со стороны Заказчика, лицом с сомнительными полномочиями.  

Первый и абсолютно логичный вопрос, возникающий при разрешении спора о надлежащем создании технически сложной IT-программы – это вопрос узконаправленной судебной экспертизы, который, как ни странно, не был поднят ни сторонами, ни судами первой и апелляционной инстанций.

Отсутствие экспертизы в подобном споре достаточно странно, т. к. объективно рассуждая, суд не обладает соответствующими специальными знаниями для оценки качества сложных программных продуктов. 

Так, со стороны суда, при очевидной необходимости проведения технической экспертизы, предложение о ее назначении не выдвигалось, на обсуждение сторон данный вопрос не выносился.

Очевидно, что в таких случаях суд должен ставить вопрос о назначении экспертизы как минимум на обсуждение сторон, тем самым дав сторонам понять, что на его взгляд, без специальных знаний в деле не обойтись, а как поступить  с этой информацией — усмотрение сторон и бремя наступления последствий от того или иного решения сторон. 

На основании ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. 

Согласно п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявлениятакого ходатайства (отсутствия согласия). 

Более того, стандарт назначения экспертиз в подобных делах о качестве программных продуктов является общепринятой судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.02.2023 № Ф05-61/2023 по делу № А40-133552/2020, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.06.2019 № Ф04-1298/2019 по делу № А67-1834/2017, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.09.2018 № Ф09-5531/18 по делу № А60-17749/2017, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 19.10.2017 № Ф09-5936/17 по делу № А60-55484/2016).

Споря по самому факту передачи работ исполнителем, ответчик, действительно, не заявил о необходимости технической экспертизы, тем самым фактически лишился права на такое заявление при дальнейшем рассмотрении дела и предопределил негативный исход обжалований. С учетом отсуствия позиции суда по вопросу экспертизы, указанное не представляется справедливым и соотвествующим всестороннему рассмотрению дела. 

Суд кассационной инстанции на аргументы о необходимости проведения экспертизы равнодушно комментировал сложившуюся ситуацию в деле, как «процессуальный капкан», в который попала сторона, не совершив всех необходимых и требуемых от нее действий в первой инстанции.

При этом интересно, что в случае заявления стороной ходатайства о проведении экспертизы на соответствие результатов работ требованиям договора, и получении отказа, кассационная инстанция становится на защиту ответчика и отправляет дела на новое рассмотрение, указывая следующее: «Работы по спорным договорам являются специфичными и для выяснения вопроса надлежащего выполнения работ по созданию цифровых продуктов необходимо заключение специалистов, без которого невозможно установить обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора. Принимая во внимание специфику спора, рассмотреть вопрос о назначении экспертизы для установления фактов надлежащего/ненадлежащего выполнения работ по договору, наличия/отсутствия существенных недостатков; имеет ли результат выполненной работы для заказчика потребительскую ценность, используется ли он в деятельности заказчика» (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.07.2022 № Ф05-14319/2022 по делу № А40-126660/2021). 

Для того, чтобы нести риск невыполнения бремени доказывания, сторона должна очень хорошо представлять, во-первых, обязанность по доказыванию каких именно обстоятельств дела возложены на нее, а во-вторых, нуждается ли суд в специальных знаниях для установления того или иного из них. 

Неактивная позиция суда делает возможным для профессионала выиграть объективно проигрышное дело, пользуясь неподготовленностью оппонента.

Действительно, суд не может подменять своими властными действиями процессуальную активность сторон, выступать в качестве носителя материально-правового интереса, при этом именно суд обязан обеспечивать сторонам возможность в полной мере реализовать свои процессуальные права, а если для этого нужно помочь неопытному представителю, то почему бы и нет.

Очевидно, что доказательства (сведения о фактах) либо существуют, либо не существуют независимо от судьи и его воли, в связи с чем «подсуживание» какой-либо из сторон исключено на основании указания суда на необходимость дополнения дела тем или иным доказательством для его всестороннего рассмотрения.

Я глубоко убеждена, что, «подсказав» представителю ХК «Динамо- Москва» в деле № А40-144883/22 на необходимость проведения экспертизы качества программных продуктов, суд первой инстанции не мог бы навлечь на себя подозрений в беспристрастности, а напротив, предотвратил бы «процессуальный капкан», на который с сожалением указал кассационный суд.

Активная роль суда в процессе служит гарантией соблюдения принципа справедливости, является необходимым компонентом для поиска относительной истины в процессе и служит условием для равного доступа сторон к состязательности.